129.187.26.41 writes:
Odyssee發言
>德國似乎有更多的憲法決定，是透過憲法法院來決定，
>最近的一次修憲好像是關於Asyl？
>我不記得德國哪一次修憲，有類似台灣的規模，內閣制、兩院
>制、聯邦制、憲法法院作為Hueter der Verfassung、虛位的總
>統、公民投票的限制、實質價值的憲法（GG79III），這些都是
>在GG制訂時就確立的。
>我等一下會去查查德國GG修憲史。
1.德國的確有許多「憲法變遷」是透過憲法法院的憲法判決而發生，
當我使用重大的「憲法決定」這個概念時，我指的是制憲當時制憲
者所設定的憲法基本原則。
2.德國自基本法制定後迄今50年修憲了42次，增訂GG16a有關Asyl的規
定是1993.6.28，最近一次修憲是1994.10.27基於兩德統一條約委託，
經由聯邦眾議院與參議院議員聯合組成的共同修憲委員會的提案，所
為的修憲。
3.我不否認我國修憲的規模很大，我提到德國修憲的規模跟台灣類似，
但是不是說一樣，而且是從它42次修憲的情況來說，我相信您查閱德
國修憲史之後，應該不會反對我的說法。
資料方面在此僅舉一例：請參考Jarass/Pieroth, GG, 3.A. 1995, S.
2-5表列的修憲日期與更動的條文。
4.事實上修憲幅度或是規模是個模糊的概念，很難作為判斷與比較的標
準，所以我在前文主張，討論憲法修改界限的問題宜採取憲法重大決定
為標準。
>「所以要主張那是制憲而非修憲的人，就負有很大的論
>證義務，必須解釋為何不違反該條款的情況下仍屬於制憲。」
>這段話我無法理解，是不是有筆誤呢？
這段話是為了呼應您所提我國以修憲之名為制憲的看法而來的陳述，因
為根據前文的脈絡，超出憲法修改界限的修憲被認為是制憲，所以我上
面那句話裡的「制憲」也可以用「超越憲法修改界限的修憲」來取代。
>「憲法修改界限論基本上的理論依據是憲章與憲律的區分」
>當初我聽李鴻禧老師講這個也是心存懷疑..:P
可請問您對此句話心存懷疑的原因嗎？:p
>>換言之，我採取了比較寬鬆的標準︰只要沒有觸及基本權利核
>>心、以及傷害到幾個重大的憲法原則—法治國、民主國、社會國、
>>與權力分力原則，並且是依據修憲程序而為的，我就不認為是超
>>越修憲界限
>這是重點，我基本上同意你的看法（加上聯邦國）。
>不過基本上傷害或毀棄這幾個原則是屬於Verfassungsdurchbrechung，
>而不是Verfassungsgebung吧？很少有制訂出來的新憲法，明訂要反
>對這幾個原則（社會主義國家憲法例外），通常都是對這幾個原則
>有重大個新決定或新詮釋（如南韓和法國）。那麼，對於權力運作的
>基本改變（總統-行政院-立法院）算不算觸及權力分立原則呢？國會
>的重新定義，算不算觸及民主國原則呢？中央和地方關係的全面調整
>，算不算觸及聯邦國原則呢？
1.這些原則我之所以沒加上聯邦國原則，是因為根據我國憲法的設計，
我國體制並不屬於聯邦國，而是強調地方自治的中央國。
2.我在前文提到，碰觸到憲章者算是超出界限而屬於制憲或是憲法破
棄。是這兩個觀察角度出發，說得有點含糊，稍作補充如下︰
a.Verfassungsdurchbrechung（憲法破棄）的定義基本上是：修憲機關
以修憲程序通過偏離憲法的法律，但是不屬於修憲，且其效力又高於憲
法（憲法與其抵觸者失去效力）。
b.超過修憲界限的修憲，因為觸及憲章，已經破壞了原憲法的同一性，
無論叫做什麼，都可以說是實質上的制憲。
3.憲法重大原則是否受到改變或是傷害，可以區分原則層次與制度層次
（原則的落實）來思考，同樣的原則可以有不同方式的制度設計來落實，
不是所有碰觸到這些原則的修憲都超過修憲界限。當然就具體情況而言，
這方面的判斷會有爭議的。我採取的標準是比較寬鬆的。此外我想補充
說，我國憲法的制度設計原本就很特別，很難套用一般比較憲法中的政
體類型來定位，既非內閣制又非總統制，幾次修憲下來的調整，至少就
制度層面看來，仍是一種混合制，雖然總統權限增加、行政院對立法院
負責的方式改變，於此也要先區分憲法規範的制度設計與憲政現實。淺
見以為就制度設計而言仍在修憲界限內，雖然同時認為這樣的調整有很
大的問題—是憲法政策上的不良設計。
>>兩黨中高層的幕後協商，卻是民主過
>>程中的現實產物，這在其他國
>>家似乎沒有很大的區別。
>可是那是在內閣制國家，基本上議會Faktion和Partei幾乎具有同一性。
>我所指的是非民選的黨工去談判，再指揮民選的議員如何修憲（唉，
>現實的無奈）
我想強調的是，這是民主國家的常態，有許多規範性的民主理論對此多
有批評，而無分是內閣制或是總統制的國家，雖然弊病的重點有所差異。
造成我國這種現象的原因很多，缺乏民主文化雖是個重要因素，但是可
以想像，依目前的情況，如果國大的修憲任由這些民選的國大依據自己
的自由意志來作，會產生災難性後果！如您所說—現實的無奈啊！
>基本上我覺得台灣民眾的政治參與度已經很高，黑箱作業實在是一件
>糟糕的事（又是一個現實的無奈），我連坐計程車，都會有司機跟我談
>「李鴻禧教授憲法教室」，還頭頭是道喔。
關於這點，我的判斷與您略有不同。我不敢否認在台灣民眾的政治關懷很
高，可是具有高度政治意識，包括在計程車裡談論政治以及踴躍的Call-In
並不意味著政治參與度很高，這又是另一個制度設計的問題：人民的政治
意見其實不受重視，缺乏有效的政治意志形成渠道，對於民意代表與政黨
無法形成有效的影響…，這個問題頗為複雜，希望以後有機會可以深入一點
討論。
>>您提到的新的憲法共識是個很有趣的切入點，以後有時間可否多
>>談談？
>或許可以從法社會學的角度談這個，那會比光談憲法有趣。
>下次再談。
歡迎您以後從法社會學的角度切入，附帶回答一下您下面提的問題「為何
要提出法學性質的問題？」
後來我在外版有看到您一些關於憲法共識的發言，我覺得會碰觸到一個重
要的問題—定義雖然見仁見智，卻是說明現象與主張看法的重要工具，所
以事實科學的研究就會成為發展妥適定義的重要前提，這也是法社會學對
法學的貢獻之一，但是以規範性為終極目標的法學，卻不能僅止於事實與
效果的研究，規範性與正義的考量是個自始至終伴隨法律思考的重要因素。
所以法學性質的探討，在於先區分不同觀察角度的邏輯，並隨後探查其相
互之間整合可能性，這是它對法學的可能貢獻。
Wednesday, 16-Sep-98 13:16:46
134.76.14.109 writes:
小布猴發言:
謝謝，我查了Schoenfelder的Deutsche Gesetze，
真的是40次（Schoenfelder不知道漏了哪兩次）。
大多數修憲集中在60-70年代，80年代之後的只有
六次，60er、70er真是一個「正當性危機」的年代
:P。
1.>我不否認我國修憲的規模很大，我提到德國修憲的規模跟台灣類似，
>但是不是說一樣，而且是從它42次修憲的情況來說，我相信您查閱德
>國修憲史之後，應該不會反對我的說法。
從修憲頻率來說，我同意你的說法，我之前的主張有誤。
可是如果修憲的規模來說，大部份重大的憲法決定都沒有被動到。
這點我們可能有共識
台灣的情形如下述。
我看了你對威瑪憲法和97憲改的討論，也很有興趣，或許整理60er、70er
那24次修憲，可以對那個狂飆的年代，有另外一種的觀察，也可拿來和
90年代的台灣比較。
2.>「所以要主張那是制憲而非修憲的人，就負有很大的論
>證義務，必須解釋為何「不違反該條款的情況下仍」屬於制憲。」
我的意思是「」中的文字好像是多餘的，是嗎？
不然整個句子就變成：「必須解釋為何不違反該條款的情況下仍屬
超越憲法修改界限的修憲。」
3.>可請問您對此句話心存懷疑的原因嗎？
跟你一樣，我也一直在想，憲章和憲律的分別在那裡？
這也是我們討論的重點。
4.>超過修憲界限的修憲，因為觸及憲章，已經破壞了原憲法的同一性，
>無論叫做什麼，都可以說是實質上的制憲。
是，當然在德國，這種實質制憲會被憲法法院宣佈為Verfassungsverfassungswidrig。
5.>憲法重大原則是否受到改變或是傷害，可以區分原則層次與制度層次
>（原則的落實）來思考，同樣的原則可以有不同方式的制度設計來落實，
>不是所有碰觸到這些原則的修憲都超過修憲界限。當然就具體情況而言，
>這方面的判斷會有爭議的。我採取的標準是比較寬鬆的。此外我想補充
>說，我國憲法的制度設計原本就很特別，很難套用一般比較憲法中的政
>體類型來定位，既非內閣制又非總統制，幾次修憲下來的調整，至少就
>制度層面看來，仍是一種混合制，雖然總統權限增加、行政院對立法院
>負責的方式改變，於此也要先區分憲法規範的制度設計與憲政現實。淺
>見以為就制度設計而言仍在修憲界限內，雖然同時認為這樣的調整有很
>大的問題—是憲法政策上的不良設計。
我同意你的前提。那麼剩下來的的就是幾次修憲改變的算不算是重大的決定。
我們的標準也許不同，不過，我不覺得重大的決定只有原則的考量，應該也
包含手段的考量在內，這也是國家法中，常常強調程序正義的原因。
把一個很模糊的制度修得很模糊，算不算重大決定？把原來五權憲法中的國會，
修成准司法機構，算不算重大改變？確定憲法守護者的制度(增修5IV)，算不算
重大改變？廢省（或精省），雖然我國不是聯邦制國家，不過這牽涉到地方自治
制度實質的大變動，算不算重大改變？
當然，我是舉證者，我應該想出更強而有力的Begruendung（雖然很多東西只是
一時的想法）。
6.>如果國大的修憲任由這些民選的國大依據自己
>的自由意志來作，會產生災難性後果！如您所說—現實的無奈啊！
完全同意！真怕哪天醒來，台灣的國大又修了什麼宇宙超級無敵的條款。
這也是我對Weimarer Verfassung的觀察之一：Wertneutral的憲法，理論上
可以沒有任何節制的修憲，修憲者和立法者角色的混淆，公民投票的迷思，
認同分歧的社會，好像只差一個總統緊急處分權。
7.>這個問題頗為複雜，希望以後有機會可以深入一點
>討論。
是，特別是觀察德國大選和人民的政治參與，我有許多不同的想法。
8.Verfassungskonsens的問題就慢慢再談，外版談的只是一個粗糙的想法，
我希望從經驗面來談這個東西，可以是mikro，也可以從makro，系統的角度，
會很有趣。
法社學的問題就沒力在打了，不過我只能說，Rechtswissenschaft
當然不是只有規範實然面的探討，可是也不必然會有規範性此一終極目標，
我注重的是問題的提出、關懷的角度、解答的手段和對話的對象。
慢慢再談，阿和去那裡了？找他出來談修憲吧：）
Wednesday, 16-Sep-98 17:45:18
129.187.26.118 writes:
Odyssee發言
1.我原先將修憲的規模或幅度了解成修憲所動到條文的數量，如果
您指的是是否動到憲法重大內容，我們在此問題上應該沒有異議。
至於在判斷上，如果我們主張德國歷次修憲都沒有動到憲法重大內
容—亦即沒有違反GG79III，這符合德國目前實務及學界的看法。
但是我國這幾次修憲是否動到重大內容這個問題，卻是有爭議的。
2.我先解釋一下那句話
「在德國基本法的修憲史上，似乎很少有人
主張那是制憲（違憲）而非修憲。當然GG因為有79III的界限
條款，所以要主張那是制憲而非修憲的人，就負有很大的論
證義務，必須解釋為何不違反該條款的情況下仍屬於制憲。」是說：
由於有GG79III的規定，至少在德國要主張某次修憲超出修憲界限，
但又沒有違反該條規定，就會有很大的論證負擔。
3.由於我國憲法沒有類似GG79III的規定，要確認修憲界限的存在以
及內容並不容易。前文我在承認修憲界限以及區分憲章／憲律的前提
上，暫時提出一個實質標準：「只要沒有觸及基本權利核心、以及傷
害到幾個重大的憲法原則—法治國、民主國、社會國、與權力分力原
則」其實可以再加上地方自治的保障。然後又區分原則與制度層面的
區分，作為進一步判斷的依據。
4.您提到：
「那麼剩下來的的就是幾次修憲改變的算不算是重大的決定。
我們的標準也許不同，不過，我不覺得重大的決定只有原則的考量，應該也
包含手段的考量在內，這也是國家法中，常常強調程序正義的原因。」
其實這裡我們提出的標準並不清楚而有很大的解釋空間，我雖然區分
原則與制度，但是並不主張任何僅僅動到制度的修憲都沒關係，制度
作為原則的具體化，必須包含原則的核心內容的實現，但是在兩種都
具有原則核心內容的制度之間作轉換，我認為是允許的。
您提到的「包含手段的考量在內，這也是國家法中，常常強調程序正
義的原因」可否多加解釋？
5.您提到：
「把一個很模糊的制度修得很模糊，算不算重大決定？把原來五權憲法中的國會，
修成准司法機構，算不算重大改變？確定憲法守護者的制度(增修5IV)，算不算
重大改變？廢省（或精省），雖然我國不是聯邦制國家，不過這牽涉到地方自治
制度實質的大變動，算不算重大改變？」
這部份可能需要根據您定的標準給予更多的說明！茲舉一例：
把一個很模糊的制度修得很模糊，或許是指目前的「向總統制傾斜的
雙首長制」，我認為涉及到憲法規定政體的解釋與定位，不適合用比
較憲法的理念型為標準，然後說它是個模糊的制度，而是要去重建其
背後的憲法重大決定，再依此為標準檢驗目前的調整是否超過界限。
我認為背後的是權力分力原則，目前的調整仍未改變此原則。我們可
以就此部份做進一步的討論。您提出的另外三個問題，我們也可以做
進一步的探討。
6.在沒有明文規定的情況下，其實我對於修憲界限的存在並不是沒有
疑問，除了重大決定的難以判斷外，這也涉及對其背後理論基礎的懷
疑，雖然國內對於制憲權／修憲權的區分大體接受，但是這裡面其實
有一些理論問題的，尤其是Carl Schmitt的憲法理論以今日的學術水
平看來，問題也不小。
Wednesday, 16-Sep-98 20:05:06
134.76.14.102 writes:
小布猴發言
1.>所以要主張那是制憲而非修憲的人，就負有很大的論
>證義務，必須解釋為何不違反該條款的情況下仍屬於制憲。
謝謝，我本來的意思是，既然是制憲，就沒有違反GG79III
的問題，不過這個爭議在GG的實務上沒有意義。
2.>您提到的「包含手段的考量在內，這也是國家法中，常常強調程序正
>義的原因」可否多加解釋？
這段思考跳躍太快。
我的意思是，原則和實現原則的手段（制度），在某種程度上，同屬立憲
者的重大決定。立憲者有時候只決定原則，有時候同時決定原則和手段。
在這種情形，表現出制憲者對手段本身的特殊考量和評價。z.B.法治國是
一個原則，為了落實此一原則，決定將憲法守護的角色交給BVG，今天如果
基於某種原因，「為了更落實法治國原則」，將此一角色交給
Bundespraesident，那麼，原則本身是否被動到呢？是否屬於重大決定的
改變呢？
3.>我認為背後的是權力分立原則，目前的調整仍未改變此原則
其實新舊憲法，從監督制衡、權責相符的角度來看，都還存在很大的缺陷
，當反對黨向執政之路越來越接近的時候，這些問題會越來越凸顯。
4>尤其是Carl Schmitt的憲法理論以今日的學術水
>平看來，問題也不小。
Odyssee有空的話談談好嗎？
Wednesday, 16-Sep-98 20:46:35
129.187.26.187 writes:
Odyssee發言
針對您舉的例子，仍有一些地方我不太了解，可否請您稍加說明：
1.憲法守護者在此脈絡中的意義為何？哪一些權限屬於憲法守護者？
2.法治國原則的落實與憲法守護者這個角色（制度）的關係？後者僅
僅是前者的落實？或是後者本身就體現了某個或是某幾個重大原則？
3.將此一角色交給Bundespraesident意味著哪些權限的轉移？意味著
整個BVG將被解消嗎？
在這幾個問題澄清後，我才能更具體的討論這個例子。
我也覺得我國政體在新舊的憲法規範之間都有一些缺陷及問題，但是
這必須與修憲界限的問題區別開來，我認為對於權力分立以及權責相
符的落實，是程度的問題，從修憲界限的角度觀察，則是是否違背權
力分立的問題。當然某種情況下會有重疊產生的可能性也值得注意。
要先跟您說聲抱歉，Carl Schmitt的理論，我目前還找不出時間討論，
如果有機會的話，可否請您也介紹介紹？^_^
PS.我不知道阿和跑到哪裡去了？待會兒發個依媚兒給他試試看！
Saturday, 19-Sep-98 12:31:36
134.76.14.121 writes:
小布猴發言:
1.>憲法守護者在此脈絡中的意義為何？哪一些權限屬於憲法守護者？
關於Hueter der Verfassung，GG制訂前最具體的論述當然是C. Schmitt
的Hueter der Verfassung和Verfassungslehre，很多論及GG制訂時的考慮
的公法教科書也有寫。這個牽涉到我們所討論的根本問題：憲法的修改是否有界線？制憲的多數是否可以改變任何事？誰來決定修憲的界線是否被逾越？這種決定，是權力或是權利？
關於Hueter der Verfassung在GG的具體體現，應該是GG79I1,79I2,79II,79III,
61,98II,18,9II,21II。
2.>法治國原則的落實與憲法守護者這個角色（制度）的關係？後者僅
>僅是前者的落實？或是後者本身就體現了某個或是某幾個重大原則？
當然不是只有法治國原則，嚴格來說，這會牽動所有的基本決定。
增修5IV, 5V，基本上是替修憲的界線劃了一道模糊的標準，雖然我國政黨未如有德國政黨般的憲法地位，國大中無黨籍的國代也不少，可是這使的特定目的的政黨會被宣佈違憲，等於特定的內容要透過政黨的運作來入憲變的幾乎不可能。我所質疑的也就是這一點，從沒有界線到有一條模糊的界線，我認為這是一個重大的決定，中華民國制憲時並未預設此一界線，這也不是所有憲法的當然原則。例如威瑪憲法憲法就沒有這種規定。威瑪和GG，這是兩種憲法，兩種基本決定。
3.>將此一角色交給Bundespraesident意味著哪些權限的轉移？意味著
>整個BVG將被解消嗎？
這是一個臆想的問題，不過想像一下也很有趣。
如果：
1.把Organstreitverfahren(GG93INr.1,BVerfGG13Nr.5,63ff)交給B.Praesident決定
2.把Bund-Laender-Streitigkeit(GG93INr.3,BVerfGG13Nr.7,68ff)交給B.Praesident
3.Verfassungsverfassungwidrig由B.Praesident決定
4.Parteiverbot(GG21II)交給B.Praesident
5.其餘的(如Verfassungsbeschwerde)可能交給Bundesgerichte。
Notstandverfassung部份就不討論了。
這不完全是臆想，In der Spaeter Weimarerzeit真的有類似的主張。
那麼，這是制憲或是修憲呢？
>C. Schmitt有機會的話，可否請您也介紹介紹
我也是外行，才剛開始看:)
